分析《在數碼環境中保護知識產權》諮詢文件

8 四月, 2007 於 10:07 上午 · 歸檔於 數碼版權法諮詢

(註：此文修訂自早前的《細看侵權刑事化諮詢文件》系列，加入經過更多討論後的新見解及論述，歡迎各位細閱及廣傳)

政府現在進行數碼版權修訂諮詢，雖然政府主力宣傳當中關於 P2P 刑事化的部份，但我們可以看到文件還有更多令人擔心的地方，下文將與大家分析。

不過，在分析文件內容之前，更必需指出文件諮詢的方向及提出的建議是向版權持有人 — 尤其是企業 — 傾斜，並未有充份聆聽使用者的意見，亦未有充份考慮版權對社會整體利益的平衡。還有，雖然政府希望香港成為世界上版權條例最先進的地方，但是整個版權觀念仍是完全固守於舊式封閉版權，對日漸在世界流行的開放式版權未有支援，在是次諮詢中毫無提及。所以，整份文件除了內容及建議外，在方向及概念上都有著根本的問題。

第一章 – 未獲授權而上載和下載版權作品的法律責任

很多人都談論此章有關點對點下載 (P2P) 的部份，但要留意的是諮詢包括的範圍並不單止是 P2P。對於擴大刑責範圍，政府提出以下三種可考慮方案 (同時歡迎市民提出其他方案，或完全反對擴大刑責)：

1. 任何人如未獲版權擁有人授權而從互聯網下載一篇文章或一張照片／ 圖像也可招致刑事檢控，或
2. 由於下載版權作品的點對點使用者，會同時讓其他點對點使用者存取他剛下載的檔案部分，以及他在指明資料夾內儲存的檔案，因此該等使用者亦會引致刑事罰則，或
3. 只把造成直接商業利益或程度嚴重的未獲授權下載活動和分享檔案活動定為刑事罪行

很明顯，第一個方案的管制最為嚴厲，程度大得任何一個使用互聯絡的市民都很有機會犯刑事法例。正如英國的智庫 IPPR 說過 ，「it doesn’t make sense to have a law that everyone breaks 」。

全面將未授權下載刑事化，其影響相當大，下載一篇新聞、一張相片都已經觸犯刑事法例。在民事訴訟下，對下香港沒有代理的作品 (如日歐美的電視劇集或沒有官方中譯的文字創作)，鮮有原版權持有人來港訴訟。但轉為刑事化後，就算在外地的版權持有人無意控告，政府仍可以刑事法來檢控，與原版權持有人的意願相違。

第二個方案是技術性的定義，但此定義未能切合科技的發展。現時越來越多分散式傳播系統 (例如 Skype 及 Freenet)，會自動上下載及傳播資料及檔案，以加快整個互聯網的連接速度。在此類系統中，用戶會隨機或無定向地上下載檔案，而且這是使用點對點技術的。在諮詢文件的方案中，此類技術都會令市民不知情地觸犯刑事法，顯示此建議並不能切合科技的發展。

第三個方案看似溫和，但需要留意「程度嚴重的未獲授權下載活動」亦列為刑事。如何才算是「程度嚴重」呢？下載十張圖片？二十篇文章？互聯絡使用者每天都在下載圖片及文字，每天下載過百圖片及文章是非常普遍的事情，當中很多會難以確定版權持有人是否允許下載，如何介定「程度嚴重」的標準令人擔心。

第二章 – 為透過各種傳送科技向公眾發放的版權作品提供保護

這一章，政府諮詢的是：

1. 應否在香港的版權法例引進條文，給予版權擁有人透過任何一種傳送科技向公眾傳播版權作品的權利
2. 若要引進，請大家就侵犯這項權利的行為應否招致刑事罰則提供意見。」

這部份，政府旨在想一次過解決所有媒體的版權問題，方法是給與版權持有人擁有所有媒體傳播作品的權利，包括所有未流行、甚至未面世的傳媒方法，連藍芽檔案傳送、MMS 手機訊息傳送、USB 線傳送等亦受影響。明顯地，這個提議已經完全超出互聯絡侵權的範圍，而且不同媒體有不同特性及需要考慮的情況。這個問題涉及非常多的媒體，連手機、MP3 機、各種電腦連線、各種影音錄製系統以至將來所有新傳媒播媒體都受影響，將此列入是次諮詢中視為一部份恐怕難以取得各界共識。

還有，政府提及將任何一種媒介的傳播權給予版權持有人，這其實即是 DRM (Digital Right Management) 提供的部份功能，例如限制使用者不能將 CD 轉為 MP3，不允許自行燒錄影碟，電子書 (ebook) 不可再傳送等。雖然政府說旨在限制「向公眾傳送」，但現有相關的技術會直接嚴重干涉使用者的權利，令市民購買唱片、影碟或電腦檔案後無法在自己擁有的傳體之間傳送，政府必需仔細考慮。

第三章 – 互聯網服務供應商在打擊網上盜版問題上扮演的角色

這部份文件說是諮詢有關互聯網服務供應商 (ISP) 的法律責任，但其實影響很廣。政府建議

1. 訂立通報制度，讓版權持有人發現侵權後可以更直接地向 ISP 通報，加快移除版權物，同時用戶可以表示反對，要求 ISP 重新上載檔案
2. 制訂對付重複侵權者的措施， 包括運用技術去識別這類侵權者， 並限制向他們提
供的頻寬； 或採用過濾技術堵截侵權活動
3. 如果版權持有人發現侵權並向 ISP 索取用戶資料，ISP 就必需提供資料，否則需要承擔法律責任

關於第一建議，由於這種制度會直接影響互聯網上的資訊流通，其審批條款的訂立要非常小心，否則會變成網上言論封鎖。同時，負責管理此制度的組織必需確保公平對待版權持有人及使用者，任何一方提出通報或反對都應以相約的時間完成處理，不能傾向幫助其中一方。

至於第二項建議，則根本上是將國內的互聯網封鎖移植到香港，在技術上亦非常相似，令市民無法連上指定的網站，或不能瀏覽含有某些字眼的網站 。這種封鎖對言論自由是絕對的傷害，會令網上發言人人自危、自我審查，是不能容忍、不能接受的建議。

關於第三項建議，雖然過去一年來各大 ISP 都已願意提供客戶資料，但看來版權持有人仍不放心，想由法律途徑強制 ISP 提供資料。他們加強力度的同時，市民的私穩保障也就同時削弱了。政府如要訂立此法，先決條件是必需要有妥善的機制，保證守法的市民的私穩能得到保障、不會錯誤向版權持有人提供市民的個人私穩資料。
– 隱藏引用文字 –

第四章 – 協助版權擁有人對網上的侵犯版權行為提出民事訴訟

本部份，政府提出以下諮詢：

1. 應否設立機制讓版權持有人毋需經過法院向 ISP 索取客戶資料
2. 應否立法強制 ISP 紀錄客戶所有網絡活動
3. 如不修改法律，可否以指引及措施讓版權持有人較便捷地向 ISP 索取客戶資料

首先，對於第二點，就如文件中曾提到，政府要求互聯網統一紀錄客戶所有網絡活動，資訊量非常龐大，所需成本不低。這紀錄是為了協助版權持有人而強制實行，如果將這成本轉嫁到客戶或 ISP 身上，則非常不公平。但版權持有人又是否願意承擔這筆費用呢？如將龐大的費用算在侵權人的罰款，侵權人可能根本無法支付，又是否實際呢？文件中亦提到，業界現各有其網絡活動資料紀錄制式，政府應多考慮及研究如何善用現有資源，避免令 ISP、市民或版權持有人需要承擔額外開支。

至於第一點，則是非常危險的建議，無視現行的法律制度，讓版權持有人避過法院就可取得市民資料。此提案是再進一步強化第三章的提案，市民私隱將失去法院的保護，即是將市民的私穩權削弱至危除的境地。第三點美其名是「基於現行法律」，實際上即是想「走法律罅」，以另一方法尋找讓版權持有人更易取得侵權者資料。其實，文件中提及美國的 John Doe 訴訟，讓版權持有人在未確定侵權人姓名時提出訴訟，政府應多考慮此方案，並加以改良及應用於香港。例如，政府可研究訴訟先以匿名進行，在確定侵權者有罪或必需要取得其身份時才披露，以保障市民權益。

此部份的諮詢完全著重幫助版權持有人進行訴訟，政府有沒有考慮過同時幫助市民抗辯及平反呢？政府單市面幫助版權持有人；未免對市民太不公平了。

第五章 – 侵犯版權的法定損害賠償

本部份的諮詢，是關於：

1. 是否在法律上訂明上下載侵權的賠償金額
2. 如是者，如何計算侵權金額

這種做法在一些國家正在實施，但我們可以看到當中的問題。以香港的版權現況而言，版權持有人需要證實侵犯版權者造成的實際經濟損失，方可向對方索償。此機制一直以來在使用者及版權持有人之間取得了平衡，令網上報章轉載或圖文下載沒有成為訴訟對像。但是在定額賠償下，此平衡將會被打破。版權持有人將毋需證明其經濟損失，就可以直接向侵權者索償，就算只是微不足道的圖文轉載或下載，都可能依靠金額計算辦法而變為天文數字 (例如因為該網頁流量大)。其實現有的法例已足夠令侵權者要為版權持有人的損失作出賠償，並由法官審視賠償數字，有效保障版權持有人的利益，毋需要定立定額賠償法例。

第六章 – 為暫時複製版權作品提供版權豁免

此部份的諮詢內容為：

1. 是否為互聯網服務供應商 (ISP) 的快取記憶 (Cache) 設立版權豁免條款

Cache 是互聯網資料的臨時記憶，例如電腦瀏覽網頁時會臨時記錄網頁內容。不單止是個人電腦，ISP 亦有其快取記憶，以加快客戶存取網頁的速度。現時，ISP 在其伺服器上以儲存版權資料的備份，是沒有豁免的，換言之即是可當作侵權處理。

快取記憶的豁免問題，在很多國家都未有定案。快取記憶可分為「主動」與「被動」兩類，前者是主動前往網頁去儲存備份，後者是當有使用者存取某網頁時才順道儲存備份。被動式快取記憶的豁免比較受廣泛接受，在不少國家已允許，但是主動式的則還有不少爭議。其實關於這方面，由於所影響的公眾很少，同時鮮聞相關的訴訟，香港政府宜先參考外國的立法情況，再作決定。

細閱過後 – 請大眾表達意見

是次諮詢影響很大，尤其是現在香港很多人都有使用互聯網，大家都與是次諮詢息息相關。為了大家的切身權益，在了解這份文件後，請多反思當中的提案，與別人討論，並積極表達意見，讓政府清楚知道市民的意願。如果大家的意見都只流於朋輩間的閒談，而沒有向政府反映，最終受影響的還是自己而已。
還有，除了政府提供的一些提案外，市民亦可以另行提出動議
，或是全盤反對。不要以為諮詢文件是一份草案，諮詢文件的內容市民可以完全不接受、可以另覓方案的。如你有另類提議，可以即管向政府提出。

提交意見之方法

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